مقاله مطالعه تطبيقي ماده ۳۳۸ قانون مدني

اندازه: 131.00K

تعداد صفحات: 34

کیفیت محصول: عالی

نوع فایل: ورد ،

دسته بندی:

قیمت: 2000 تومان

تعداد نمایش: 18 نمایش

ارسال توسط:

تاریخ ارسال: ۱۲ آبان ۱۳۹۵

به روز رسانی در: ۱۲ آبان ۱۳۹۵

خرید این محصول:

پس از پرداخت لینک دانلود برای شما نمایش داده می شود.

2000 تومان – خرید

مقاله مطالعه تطبيقي ماده ۳۳۸ قانون مدني

مقدمه

در دو دهه اخير فروش برخي از حقوق در جامعه رواج يافت و مصاديق آن همچنان رو به افزايش است. فروش سرقفلي از ديرباز ميان مردم رواج داشت و اكنون شاهد فروش قبض حج تمتع، عمره، تلفن همراه هستيم. مردم اوراق مذكور را كه مبين اولويت دارنده آن در بهرهمند شدن از مواهب آن است، به يكديگر ميفروشند و از اين رهگذر سود ميبرند.

خريد و فروش انرژي برق رايج است، شهرداري به سازندگان بلندمرتبهها تراكم ميفروشد، سازندگان مجتمعهاي مسكوني قبل از پياده كردن نقشه آن در عرصه زمين، واحدهاي آن را پيشفروش مينمايند. جواني از فرط فقر كليه خود را ميفروشد. جالب است كه مردم لفظ فروش را براي تمام موارد فوق به كار ميبرند. درحالي كه فروش بر چيزهايي اطلاق ميشود كه ماده ۳۳۸ قانون مدني ايران به واسطه محصور بودن در حصار تمليك عين ورود آنها را به قلمرو بيع ممنوع كرده است.

كثرت استعمال لفظ فروش براي حقوق مالي سبب گرديد تا نگارنده، نظامهاي مختلفي را مطالعه نموده و بررسي عميقي دراين زمينه انجام دهد تا طرز تفكر ملل مختلف دراين مسأله را به اطلاع صاحبان فن و علاقمندان برساند.

بيع در قانون مدني ايران قواعد عامي دارد كه بر مبادله اموال منقول و غيرمنقول هر دو حاكم است. قواعد بيع از ماده ۳۳۸ به بعد به صورت كلي مشخص گرديده و بر بيع تمام انواع مال (عين) منقول و غيرمنقول اعمال ميشود. قانون ثبت نيز مقرراتي براي معاملات غيرمنقول مقررداشته كه علاوه بر قواعد مندرج در قانون مدني، در انتقال املاك و مستغلات هم لازمالرعايه است.

انتقال اموال (اموال غيرمنقول) درغالب كشورها قواعد خاص دارد و تشريفات مخصوصي را براي انتقال الزام مينمايد. به همين دليل مقررات بيع كالا را از بيع املاك و مستغلات جدا نمودهاند. لذا هرجا كه بحث بيع مطرح است مقصود بيع كالا مدنظر بوده و تحت عنوان Contract for sale of Goods بحث ميشود.

درآمريكا Uniform sales ACT, 1903 و قانون متحد تجارت (UCC) Uniform commacial Code براي پارهاي معاملات مقررگرديد كه در قسمت دوم آن Article2 ميپردازد.

در انگليسي قانون Sale of Goods Act, 1979 بر بيع كالا حاكم است.

قانون تعهدات سوئيس، فصل دوم آن از ماده ۱۸۷ به بيع اموال منقول پرداخته و در فصل سوم ازماده ۲۱۶ به بعد قواعدي را به بيع اموال غيرمنقول به طور جداگانه تخصيص دادهاست.

كنوانسيون ۱۹۸۰ وين تحت عنوان Convention for International Goods به بيع بينالمللي كالا ميپردازد. اين كنوانسيون توسط كميسيون حقوق تجارت بينالملل سازمان ملل متحد تهيه و نمايندگان ۶۲ كشور و سازمانهاي بينالمللي در تنظيم آن شركت جستند.

همانطور كه نام آن دلالت ميكند، بر قرارداد فروشي اعمال ميگردد كه محل فعاليت تجاري طرفين عقد در كشورهاي متفاوتي قراردارد.

مطالب اين تحقيق در شش گفتار ارائه ميشود :

گفتار يكم را به تعريف بيع اختصاص داده سپس به تمليك ميپردازم (گفتار دوم).

 

در گفتار سوم مبيع را مورد بحث قرارداده و در راستاي آن به مبيع قرارگرفتن توليدات و اعضاي بدن اشاره ميكنيم (گفتار چهارم). به مشكلات خاص كامن لا در زمينه حقوق عيني و تبعي غيرمنقول در گفتار پنجم پرداخته ميشود و نهايتاً پيرامون بيع حقوق در برخي از نظامها مطالبي نقل ميشود (گفتار ششم) خلاصه و نتايج بحث را در آخر مقاله ملاحظه خواهيد فرمود.

گفتار يكم تعريف بيع

۱- قانون مدني در ماده ۳۳۸ بيع را اينگونه تعريف ميكند. » … تمليك عين بعوض معلوم« . اين تعريف از فقه اماميه اقتباس گرديد. صاحب جواهر تعريف بيع را نتيجة استعمال الفاظي ميداند كه بر نقل ملك از مالك به ديگري بعوض معلوم دلالت دارد و صاحب مفتاحالكرامه براين تعريف عبارت «بروجه تراضي« را اضافه كرد ».. انتقال عين مملوكه از شخصي به ديگري بعوض معلوم بر وجه تراضي است«.

۲- شيخ انصاري در مكاسب لفظ بيع را به نقل از كتاب مصباحالمنير مبادله مال به مال ذكر كردهاست و معوض را به عين اختصاس ميدهد تا بدينطريق منفعت را از تعريف بيع كنارگذارد. مقصود او از اين تعريف بيع اعيان است نه منافع و با تمسك به تبادر استعمال لفظ بيع را در معناي مبادله مال به مال حقيقت به شمار ميآورد. بنابراين تعريف، معاوضه منفعت بيع نيست و نتيجه ميگيرد كه منافع نميتواند مبيع قرارگيرد، ولي نسبت به عوض« ثمن« عقيده دارد كه ميتواند منفعت هم باشد. مشروط براينكه عوض و معوض درنظر متبايعين معلوم و معين باشد. براين منوال معاوضه حقوق مثل حضانت و ولايت را از تعريف بيع خارج ميكند.

۳- شيخ موسي نجفي خوانساري در كتاب منيه حاشيه بر مكاسب نظر شيخ انصاري را تحليل ميكند و ميفرمايد به موجب تعريف بيع كه مبادله مال به مال است، مال در ملكيت بايع با مال در ملكيت مشتري مبادله ميشود.

به عبارت ديگر موضوع اين مبادله مملوك (مال) است و اين همان چيزي است كه در عالم خارج ميان مردم متداول است. همچنين است نظر آيتاللهالعظمي روحالله موسوي الخميني.

۴- بيع به مجموع اعمالي گفتهميشود كه از بايع و مشتري به منظور مبادله سرميزند و در حقوق به معني عقدي است ميان دوطرف به نام بايع و مشتري كه به موجب آن بايع دربرابر عوض معين (تأديه ثمن مانند مبلغ معيني پول يا تعهد به تأديه آن) مالكيت خود برعين را به مشتري منتقل مينمايد و عين را به تصرف او ميدهد.

۵- بيع و معامله گاهي مترادف هم بهكار ميرود. كامنلا تعريف مستقلي براي معامله Transaction ندارد ولي براي بيع Contract for sale تعريف جداگانهاي دارد. دراين تعريف، بيع انتقال مالكيت از بايع به مشتري در برابر ثمن است و كالايي مبادله ميشود كه فيالحال موجود Present Goods باشد (رجوع شود به ماده ۱۰۶-۲ قانون متحد تجارت آمريكا UCC). بين كالاي موجود و كالايي كه بعداً به وجود خواهد آمد تفاوت وجوددارد. از اين تعريف برميآيد كه بيع كالاي موجود به محض انعقاد، اجرا ميگردد و به همين دليل آن را بيع حال Present sale هم ناميدهاند. عقد بيع ميتواند به شكل قرارداد موافقت بر بيع كالا در آينده هم باشد، و آن عقدي است كه به موجب آن بايع موافقت مينمايد كه مالكيت او بر كالا در برابر ثمن در زمان معين در آينده به مشتري منتقل شود. نتيجتاً در زمان انتقال مالكيت كالا به خريدار، بيع Sale محقق ميگردد، و آن را Contract for sale مينامند. تحقق بيع مشروط به شروطي است كه در آينده محقق ميگردد. اصطلاح صحيح آن Executory Sale است. اين عقد را Agreement to sell قرارداد موافقت بر فروش هم ناميدهاند. به لحاظ تحليلي اين بيع يك قرارداد است.

پيش از حلول اجل يا تحقق شرط حقي براي مشتري از قبيل مالكيت بر كالا و تصرف بهوجود نميآيد. مشتري ميتواند درصورت نقض اين قرارداد، خسارت مطالبه كند.ماداميكه مالكيت بايع بافي است اختيار كالا با بايع است درصورت نقض، فقط مسؤوليت نقض قرارداد بااو است و اين تنها حقي است كه براي مشتري ايجاد ميگردد.

۶- قانون ۱۹۳۰بيع كالا در نظام حقوقي هند نيز تعريف مشابهي دارد.

» بيع كالا عقدي است كه به موجب آن بايع مالكيت مبيع را در برابر ثمن به مشتري منتقل ميكند، يا موافقت مينمايد كه بعداً به مشتري منتقل شود«.

با ملاحظه تعاريف فوق نقل ملكيت دربرابر ثمن وجه مشترك همه آنها است. پس مقصود از بيع انتقال مالكيت از بايع به مشتري است. همچنين است انتقال مالكيت ثمن از مشتري به بايع.

مالكيت درواقع سلطنت شخص بر مال است. از اين تعاريف برميآيد كه مبادله سلطنت بايع بر مبيع و سلطنت مشتري بر ثمن موضوع بيع است. براين تعريف ايراد شدهاست كه جامع و مانع نيست. چراكه در ارث به مجرد فوت مورث، مالكيت يا سلطنت بر تركه بهطور متزلزل به وارث منتقل ميشود و پس از اخراج دين و وصيت از تركه، مالكيت مستقر ميگردد. دراين تمليك وراث بهجاي مورث بر مال سلطه مييابند. لذا تغيير سلطه از مالك به وارث را نميتوان بيع ناميد.

۷- فقه عامه پس از نقل معني لغوي بيع » مقابله متاعي با متاع ديگر« به تعريف تمليك مال به مال ميپردازد به شرح زير:

الف- حنفيه- بيع به دو معني است، عام و خاص. بيع به معني خاص مبادله عين است به نقد يعني طلا و نقره و مانند آن. هرگاه بيع به طور مطلق بهكار رود، مقصود اين معنيست. نوع ديگر بيع به طور عام است و آن دوازده قسم است.

ب- مالكيه- بيع در نظر فقها دو تعريف دارد، يك نوع براي تمام افراد بيع شامل صرف و سلم و مانند آن است و تعريف دوم براي نوع ديگر كه عرفاً بيع مطلق يعني مبادله عين به نقد مثل طلا و نقره (به وزن يا به شمارش) ميباشد.

ج- حنابله- معني شرعي بيع مبادله مال به مال است و همچنين مبادله منافع مباح به منافع مباح ديگر بجز قرض و ربا بيع محسوب ميشود، حتي اگر آن مال دين در ذمه باشد.

د- شافعيه- بيع مبادله مال به مال به طريق مخصوص است. مقصود ايناست كه هريك از متعاقدين عوضي به ديگري ميدهد. از اين تعريف هبه غيرمعوض و نكاح كه معامله مال به غيرمال است خارج ميگردد.

۸- قانون مدني مصر متأثر از فقه عامه در ماده ۴۱۸ بيع را اينگونه تعريف ميكند: » عقدي است كه به موجب آن بايع ملتزم ميشود كه مالكيت خود بر شئي يا حق مالي را در مقابل ثمن نقد به مشتري منتقل كند.«

تعريف مذكور با تعريف بيع مطلق در مذاهب حنفيه و مالكيه همسو است، بااين تفاوت كه قواعد بيع به حقوق مالي »فراتراز عين« تسري يافتهاست. بيع حقوق مثل مالكيت معنوي از قبيل حق تأليف، حق اختراع و حق ثبت را مطرح ميسازد. وجه مميز اين تعريف آن است كه ثمن زا نقد قرار دادهاست و اين در حالي است كه بعضي از فرق عامه همانند فقهاي اماميه ثمن از جنس غيرنقد را هم جايز دانستهاند.

۹- درقاره اروپا Continental Law

الف) فرانسه- ماده ۱۵۸۲ قانون مدني بيع را عقدي ميداند كه به موجب آن يك طرف خود را ملزم مينمايد كه چيزي را تسليم دارد و طرف ديگر در مقابل به پرداخت ثمن متعهد ميگردد. بيع با سند تأييدشده يا با امضاي اشخاص خصوصي منعقد ميگردد. به محض حصول تراضي، مشتري به حكم قانو مالك مبيع ميشود، حتي اگر تسليم مبيع و تأديه ثمن صورت نگرفتهباشد (ماده ۱۵۸۳ ق م ف). تمام اشياي مادي كه قابل داد و ستد باشند و قانون خاص نقل و انتقال آن را ممنوع نكردهباشد، ازجمله ساختمان در حال احداث ميتواند مبيع باشد.

ب) آلمان- ماده ۴۴۳ قانون مدني آلمان بيع را عقدي ميداند كه به موجب آن بايع ملتزم به تسليم شيئيو انتقال مالكيت به مشتري است. همچنين در فروش حق، بايع ملتزم است آن حق را به مشتري منتقل كند. اگر به واسطه آن حق، مشتري استحقاق تصرف بر شيئي را بهدست آورد بايع ملتزم به تسليم شيئي ميباشد. مشتري ملزم است ثمن مورد توافق را به بايع تسليم دارد و شيئي مورد معامله را قبض نمايد.

ج) سوئيس- ماده ۱۸۴ قانون تعهدات بيع را عقدي ميداند كه به موجب آن بايع ملزم به تسليم مبيع به مشتري و نقل مالكيت آن به وي، درمقابل قيمتي كه خريدار متعهد به پرداخت آن ميشود، ميگردد. جزدرصورت وجود عرف يا توافق مخالف طرفين، بايع و مشتري ملزماند بهطور همزمان تعهدات خود را انجام دهند. ثمن معامله به اندازه كافي معلوم خواهدبود. اگرباتوجه به مقتضيات، قابل تعيين باشد.

با ملاحظه موضوع بيع در ماده ۱۷۸ هرمالي بجز زمين ميتواند مبيع باشد و اشياي جداشدني از اموال غيرمنقول از قبيل ميوهها ومصالح بنايي پس از تخريت يا استخراج سنگ معدن بيع مال منقول محسوب ميشوند مشروط براينكه بعداز جداشدن از مال غيرمنقول مورد معامله قرارگيرند.

مقاله مطالعه تطبيقي ماده ۳۳۸ قانون مدني

پاسخ دهید